NOVO BANCO responderá por la mala praxis de BANCO ESPIRITO SANTO

El Tribunal Supremo ha dictado recientemente la Sentencia nº 678/2018 de 29 de noviembre por la que resuelve la cuestión relativa a si NOVO BANCO estaba legitimado pasivamente para ser parte en nombre del extinto BANCO ESPIRITU SANTO (“BES”).

 

Como ocurrió con el caso de BANKPYME y CAIXABANK, resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 652/2017 de 29.11.2017, en el que el Tribunal Supremo declaró a CAIXABANK responsable como nueva titular del negocio de la anterior, aunque hubieran pactado una excepción que fue declarada Nula por el Tribunal Supremo, en el caso de NOVO BANCO, el alto Tribunal, analiza también lo que fue la decisión del banco de Portugal respecto del traspaso de los activos y pasivos de Banco Espirito Santo a la nueva entidad Novo Banco.

Pues bien, el Anexo del acuerdo de transmisión analizado por el Tribunal, establecía que “las responsabilidades de BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco, con excepción de cualesquiera responsabilidad o contingencias derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas”

 

El Tribunal Supremo, a la vista de dicho acuerdo, establece en la citada Sentencia que si la acción formulada contra Novo Banco no se refiere a una responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, en tal caso, Novo Banco estará legitimado para soportar la acción.

CAIXABANK responderá por las malas prácticas de BANKPYME

Desde que el negocio de BANKPYME fue adquirido por CAIXABANK en documento privado con fecha 29.09.2011, hubo un generalizado desconcierto en relación a la responsabilidad por malas prácticas por las que pudiera ser condenado BANKPYME, y si CAIXABANK se haría cargo de las mismas al ser la nueva titular.

El problema surgía al constatarse que CAIXABANK había introducido una Cláusula en el negocio de adquisición conforme a la cual, quedaba libre de cualquier responsabilidad por reclamaciones relativas a la comercialización de productos financieros, aunque adquiría todo el Negocio de Intermediación y Gestión de Carteras de Valores de los Clientes de BANKPYME.

Durante algún tiempo, en los procesos en que también era demandada CAIXABANK ésta se defendía alegando dicha particularidad, y los Jueces dejaban fuera a la entidad.

Sin embargo el panorama cambió con la Sentencia del Tribunal Supremo nº 652/2017 de 29 de noviembre.

La citada Sentencia analizó la Compra Venta por parte de CAIXABANK de BANKPYME y si realmente, aunque se hubiera pactado una Cláusula que libraba a la compradora de las responsabilidades de BANKPYME, dicha condición era válida frente a los Clientes o era una condición Fraudulenta.

Pues bien, el Tribunal Supremo concluyó que dicha condición era Fraudulenta y que debía entenderse que la adquisición del Negocio de BANKPYME lo había sido en su totalidad, sin cortapisas, es decir, debiéndose hacer cargo, frente a los Clientes, de cuantas responsabilidades dimanasen de las malas prácticas de BANKPYME.

Recientemente, la Audiencia Provincial de Zaragoza, nos ha dado la razón en un proceso, durante la ejecución de una Sentencia contra CAIXABANK como sucesora de BANKPYME, sin que CAIXABANK hubiera sido parte en el proceso principal.

La Audiencia de Zaragoza, a través del Auto nº136/2018 de 16 de Febrero, Sección 5ª, tomando como base la citada Sentencia del Tribunal Supremo, ha dado la razón a las pretensiones que le planteamos en el proceso de nuestros Clientes, afectados por Preferentes Internacionales por culpa de BANKPYME, y ha declarado, en fase de Ejecución de Sentencia, que CAIXABANK debe responder por BANKPYME.

En su argumentación, la Audiencia ha concluido que CAIXABANK, que pasó a ser la entidad que aglutinó a todos los Clientes de BANKPYME, los cuales, no pudieron decidir sobre la sucesión de la anterior, sino que se vieron obligados a asumirla sin tener conocimiento de los acuerdos entre ellas, no pueden resultar penalizados por una condición que el Tribunal Supremo declaró que había sido introducida fraudulentamente para librarse de responsabilidades frente a los Clientes de la entidad comprada.

En conclusión, CAIXABANK ya no podrá argumentar que no es responsable de lo que hizo mal BANKPYME dado que adquirió la totalidad de su negocio bancario, la cual, debe considerarse sin cortapisas ni exenciones.

Aunque CAIXABANK no hubiera sido demandada en el proceso que se interpuso contra BANKPYME, puede ser declarada responsable en Ejecución de Sentencia.

 

BREVES REFLEXIONES EN RELACIÓN A LA RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA DE 13.02.2018

 La Comisión de la Competencia ha dictado la reciente resolución en el Expediente S/DC/0579/16/DERIVADOS FINANCIEROS, en relación al llamado CASO VAPAT referente a la concertación de precios entre Entidades Financieras al momento de financiar un PROJECT FINANCE de Apalancamiento de un Grupo de Energías Renovables, al cual, se le impuso la necesidad de suscribir Derivados para la cubrirse ante la Fluctuación de los Tipos de Interés, SWAPS,  pero que fueron comercializados a precio “fuera de mercado”, es decir, concertando entre ellas el precio del DERIVADO.

Los DERIVADOS como productos financieros que son, y concretamente, los INTEREST RATE SWAP, se tratan de productos de cobertura que tienen como fin, precisamente, cubrir a quién los contrata de un Riesgo.

Recientemente, ante la situación de la evolución de los Tipos de interés que alcanzó cotas insospechadas en la primera mitad del año 2008, proliferaron dichos productos SWAP, en sus distintas modalidades, como el COLLAR SWAP con el fin de minorar los riesgos financieros de las empresas, cubriéndose de las posibles evoluciones adversas de los Tipos de interés, que podían conllevar, en escenarios de gran APALANCAMIENTO, que empresas financiadas no pudieran hacer frente a las subidas de los Tipos.

En tal escenario, las entidades financieras solían ofrecer los denominados SWAPS no solo para estabilizar el Riesgo Financiero de la Empresa, que se veía sometida a un Tipo Fijo y no Variables, sino también para cubrirse la propia entidad de las posibles bajadas de los tipos que le haría percibir menos en intereses, asegurándose así un Tipo más elevado a cambio de asegurar una cuota fija para el Cliente.

 

 Los SWAPS, como productos Derivados que son al depender de la evolución de otro Activo, en este caso los Tipos de Interés, tienen, ab initio, a su contratación un VALOR DE MERCADO o FAIR VALUE que se obtiene a través de la CURVA CUPÓN CERO, y las previsiones de evolución del EURIBOR que descuentan los mercados o también el llamado CONSENSUS FORECAST

En tal sentido, las entidades financieras, dotadas de herramientas analíticas avanzadas tales como BLOOMBERG, son capaces de Valorar el Producto, siendo lo idóneo que al momento de la Contratación el Valor del Producto sea Cero, por cuanto, en caso contrario, si es menor que cero, supone desde el principio un perjuicio para el Cliente que debería recibir una prima de la entidad por sufrir ese perjuicio de Contratar un DERIVADO cuyo precio de Mercado es menor que Cero.

El Plan General de Contabilidad Español, aprobado por Real Decreto 1514/2007 de 20 de noviembre, DEFINE EL VALOR RAZONABLE como el importe por el que puede ser adquirido un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas y debidamente informadas que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua. En general el Valor Razonable será el Valor de Mercado si este es activo y fiable.

En el caso VAPAT, que afectada a entidades de Energías Renovables, existió un préstamo SINDICADO entre varias entidades que impusieron la suscripción de DERIVADOS DE COBERTURA, es decir, SWAPS. Pues bien, al contrario de lo que se decía en los Contratos de Cobertura, en relación a que el precio del DERIVADO ERA CERO, se ha constatado que la realidad era que, como consecuencia de la posición ASIMÉTRICA de las partes, las entidades CONCERTARON EL PRECIO DE LOS DERIVADOS con el fin de que el Cliente soportara un perjuicio, OCULTO,  dimanante de que el Derivado no sea realmente un producto cuya contratación es a CERO, sino que el Mercado le otorga un Precio inferior.

A los márgenes obtenidos por el banco en las operaciones por los diferenciales de precios entre lo contratado con el cliente y lo vigente en el mercado los podemos denominar también como comisiones implícitas. Son costes asumidos de forma implícita por el cliente y que éste deberá reflejar como una pérdida en su cuenta de resultados al imputar el valor razonable de los contratos (en el caso de personas jurídicas).Cuando contratan con un cliente un Derivado, explícito o implícito, las entidades deberán reflejar como margen de intermediación la diferencia entre el valor razonable según las condiciones pactadas con el cliente y valor razonable según las condiciones vigentes en el mercado que en general son más beneficiosas para la entidad.

 

 

Este diferencial es su beneficio, pero es un coste o comisión implícita soportada por el cliente en la medida en que comienza con pérdidas su exposición al derivado y tendrá que reflejar en su contabilidad el valor razonable negativo del derivado en el caso de una sociedad mercantil.

Los bancos han venido alegando en muchas ocasiones que no le cobran una comisión al cliente por los derivados contratados. Obviamente, no cobran una comisión explícita, pero si le inducen a contratar una operación en unas condiciones peores que las de mercado que le provocan una pérdida automática en el ejercicio salvo que sea realmente una operación de cobertura según la definición del PGC en el caso de empresas y una posición de pérdida latente en el caso de clientes particulares.

Para determinar las comisiones implícitas lo que hacemos, es obtener el valor razonable del derivado en base a las condiciones obtenidas por el cliente y los valores en el mercado en la fecha de contratación de los parámetros relevantes que explican su precio.

En el caso analizado, la Comisión concluye que la actuación de las entidades que llevaron a cabo una concertación de los PRECIOS DE REFERENCIA del MERCADO en relación a los DERIVADOS, fue una actuación contraria al Derecho de la Competencia, dado que hubo COLUSIÓN en la concertación de un Precio que sí suponía un COSTE para el Cliente, y que era un Coste IMPLÍCITO Y NO VISIBLE POR EL CLIENTE, que no partía de una posición simétrica sino asimétrica.

El efecto que ello produjo fue que el Cliente creyó contratas unos DERIVADOS a precio de MERCADO y que éste era CERO, es decir, que las partes partían de posiciones SIMÉTRICAS y sin embargo, las entidades ocultaron que realmente la contratación de los DERIVADOS tenía un COSTE OCULTO para el Cliente, que la entidad GANABA, consistente en la diferencia entre el PRECIO DE COLOCACIÓN que se le hacía ver, y el precio real de mercado del DERIVADO estructurado por las entidades.

Para llevar a cabo la formulación de Procesos Judiciales en reclamación de las COMISIONES IMPLÍCITAS que las entidades hubieran podido repercutir en un Cliente, empresa, financiado con coberturas en SWAPS, resulta necesario contar con un Equipo Especializado de profesionales.

HIPOTECAS MULTIDIVISA. ¿Se ha abierto la veda para reclamar como en los casos de Clausula Suelo tras la nueva Sentencia del Tribunal Supremo?

Recientemente se ha dictado la Sentencia nº 608/2017 por el Pleno del Tribunal Supremo relativa a CLAUSULAS MULTIDIVISA.

La importancia de dicha Sentencia es que lleva a cabo un Cambio de Doctrina en relación a lo que el Tribunal estableció en su Sentencia 323/2015 de 30 de junio.

Si bien en la citada Sentencia de 2015 el Tribunal consideró que las HIPOTECAS MULTIDIVISA debían ser consideradas como un producto evaluable bajo la Ley del Mercado de Valores al considerarlo un producto que incorporaba un DERIVADO FINANCIERO, y en consecuencia, calificado como producto de Inversión Complejo, en la presente Sentencia en la que modifica su Doctrina, el Tribunal expone, al contrario de lo que dijo, que cuando este producto vinculado a distintas divisas viene aparejado a un préstamo, en tal caso, las operaciones de cambio de divisas son accesorias, y por tanto no tienen finalidad de inversión, quedando fuera de la fiscalización bajo las obligaciones que la Ley del Mercado de Valores impone para la comercialización de otros productos de inversión.

No obstante lo anterior, la particularidad de este cambio de doctrina estriba en que el Alto Tribunal redirige su análisis al tamiz de la evaluación de las Cláusulas MULTIDIVISA como hizo con las Cláusulas Suelo, es decir, bajo la normativa de Consumidores y Usuarios, estableciendo así la posibilidad de analizar si las mismas superan el TEST de Transparencia que el Tribunal Supremo decretó en su doctrina relativa a las Cláusulas Suelo.

Así las cosas, el Tribunal Supremo, tras el análisis de la Cláusula, así como de los documentos en los que se suscribió el Contrato de Préstamo Hipotecario, concluye que en el caso enjuiciado la Cláusula que estipulaba la MULTIDIVISA, que es la opción de los deudores de alterar la divisa en que poder amortizar su préstamo, no era Transparente. Además de ello, el Tribunal analiza todos cuantos elementos esenciales debían ser transmitidos para considerarla Transparente, y cuantos Riesgos debieron ser expuestos a los deudores, concluyendo que la misma, en el caso enjuiciado, era Nula por falta de Transparencia.

Pero cabe preguntarse, ¿qué ocurre con mi préstamo hipotecario si un Juez declara Nula la condición MULTIDIVISA que precisamente resulta necesaria para poder seguir pagando el préstamo de mi casa?

 

La cuestión no es baladí, por cuanto, declarada Nula la Operación Hipotecaria, ello podría conllevar múltiples problemas llevados al extremo, como la obligación de devolver el dinero prestado para la compra y que fue entregado al Vendedor, además de que pudiera suponer la obligación de devolver la casa al Vendedor y quedarme sin ella, como si nada hubiera ocurrido.

Sin duda, tal cuestión resultaría un dislate jurídico en contra de los intereses de los Consumidores por lo que el Tribunal, con el fin de ser lo más favorable posible al Consumidor, y además respetar los derechos de terceras personas, concluye que lo realizado en esta nueva Sentencia es, en realidad, la sustitución  de la Cláusula Abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en el artículo 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio. Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas”

 

Volviendo al título del presente Blog, tras la cuidadosa lectura de la Sentencia dictada por el Tribunal, podemos afirmar que los Clientes que tuvieron Cláusulas MULTIDIVISAS, al igual que los que tuvieron Cláusulas Suelo, podrían reclamar por la vía de la falta de Transparencia de la Condición la declaración de Nulidad de la misma la transformación de su préstamo en uno recalculado en Euros y sometido al Euribor, con la devolución de lo pagado de más como consecuencia de la Condición MULTIDIVISA que sería declarada Nula.

Igualmente,  para el caso de que ya no la tuvieran porque hubieran modificado el préstamo para referenciarlo a Euros como si de un préstamo corriente se tratase, podrían reclamar lo pagado de más en relación a las cuotas que hubieran debido abonar de ser un préstamo en Euros referenciado al EURIBOR, durante el tiempo que tuvieron vigente dicho sistema referenciado a otras Divisas, siempre y cuando, su Cláusula MULTIDIVISA fuera declarada Abusiva por falta de Transparencia.