La Comisión de la Competencia ha dictado la reciente resolución en el Expediente S/DC/0579/16/DERIVADOS FINANCIEROS, en relación al llamado CASO VAPAT referente a la concertación de precios entre Entidades Financieras al momento de financiar un PROJECT FINANCE de Apalancamiento de un Grupo de Energías Renovables, al cual, se le impuso la necesidad de suscribir Derivados para la cubrirse ante la Fluctuación de los Tipos de Interés, SWAPS,  pero que fueron comercializados a precio “fuera de mercado”, es decir, concertando entre ellas el precio del DERIVADO.

Los DERIVADOS como productos financieros que son, y concretamente, los INTEREST RATE SWAP, se tratan de productos de cobertura que tienen como fin, precisamente, cubrir a quién los contrata de un Riesgo.

Recientemente, ante la situación de la evolución de los Tipos de interés que alcanzó cotas insospechadas en la primera mitad del año 2008, proliferaron dichos productos SWAP, en sus distintas modalidades, como el COLLAR SWAP con el fin de minorar los riesgos financieros de las empresas, cubriéndose de las posibles evoluciones adversas de los Tipos de interés, que podían conllevar, en escenarios de gran APALANCAMIENTO, que empresas financiadas no pudieran hacer frente a las subidas de los Tipos.

En tal escenario, las entidades financieras solían ofrecer los denominados SWAPS no solo para estabilizar el Riesgo Financiero de la Empresa, que se veía sometida a un Tipo Fijo y no Variables, sino también para cubrirse la propia entidad de las posibles bajadas de los tipos que le haría percibir menos en intereses, asegurándose así un Tipo más elevado a cambio de asegurar una cuota fija para el Cliente.

 Los SWAPS, como productos Derivados que son al depender de la evolución de otro Activo, en este caso los Tipos de Interés, tienen, ab initio, a su contratación un VALOR DE MERCADO o FAIR VALUE que se obtiene a través de la CURVA CUPÓN CERO, y las previsiones de evolución del EURIBOR que descuentan los mercados o también el llamado CONSENSUS FORECAST

En tal sentido, las entidades financieras, dotadas de herramientas analíticas avanzadas tales como BLOOMBERG, son capaces de Valorar el Producto, siendo lo idóneo que al momento de la Contratación el Valor del Producto sea Cero, por cuanto, en caso contrario, si es menor que cero, supone desde el principio un perjuicio para el Cliente que debería recibir una prima de la entidad por sufrir ese perjuicio de Contratar un DERIVADO cuyo precio de Mercado es menor que Cero.

El Plan General de Contabilidad Español, aprobado por Real Decreto 1514/2007 de 20 de noviembre, DEFINE EL VALOR RAZONABLE como el importe por el que puede ser adquirido un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas y debidamente informadas que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua. En general el Valor Razonable será el Valor de Mercado si este es activo y fiable.

En el caso VAPAT, que afectada a entidades de Energías Renovables, existió un préstamo SINDICADO entre varias entidades que impusieron la suscripción de DERIVADOS DE COBERTURA, es decir, SWAPS. Pues bien, al contrario de lo que se decía en los Contratos de Cobertura, en relación a que el precio del DERIVADO ERA CERO, se ha constatado que la realidad era que, como consecuencia de la posición ASIMÉTRICA de las partes, las entidades CONCERTARON EL PRECIO DE LOS DERIVADOS con el fin de que el Cliente soportara un perjuicio, OCULTO,  dimanante de que el Derivado no sea realmente un producto cuya contratación es a CERO, sino que el Mercado le otorga un Precio inferior.

A los márgenes obtenidos por el banco en las operaciones por los diferenciales de precios entre lo contratado con el cliente y lo vigente en el mercado los podemos denominar también como comisiones implícitas. Son costes asumidos de forma implícita por el cliente y que éste deberá reflejar como una pérdida en su cuenta de resultados al imputar el valor razonable de los contratos (en el caso de personas jurídicas).Cuando contratan con un cliente un Derivado, explícito o implícito, las entidades deberán reflejar como margen de intermediación la diferencia entre el valor razonable según las condiciones pactadas con el cliente y valor razonable según las condiciones vigentes en el mercado que en general son más beneficiosas para la entidad.

Este diferencial es su beneficio, pero es un coste o comisión implícita soportada por el cliente en la medida en que comienza con pérdidas su exposición al derivado y tendrá que reflejar en su contabilidad el valor razonable negativo del derivado en el caso de una sociedad mercantil.

Los bancos han venido alegando en muchas ocasiones que no le cobran una comisión al cliente por los derivados contratados. Obviamente, no cobran una comisión explícita, pero si le inducen a contratar una operación en unas condiciones peores que las de mercado que le provocan una pérdida automática en el ejercicio salvo que sea realmente una operación de cobertura según la definición del PGC en el caso de empresas y una posición de pérdida latente en el caso de clientes particulares.

Para determinar las comisiones implícitas lo que hacemos, es obtener el valor razonable del derivado en base a las condiciones obtenidas por el cliente y los valores en el mercado en la fecha de contratación de los parámetros relevantes que explican su precio.

En el caso analizado, la Comisión concluye que la actuación de las entidades que llevaron a cabo una concertación de los PRECIOS DE REFERENCIA del MERCADO en relación a los DERIVADOS, fue una actuación contraria al Derecho de la Competencia, dado que hubo COLUSIÓN en la concertación de un Precio que sí suponía un COSTE para el Cliente, y que era un Coste IMPLÍCITO Y NO VISIBLE POR EL CLIENTE, que no partía de una posición simétrica sino asimétrica.

El efecto que ello produjo fue que el Cliente creyó contratas unos DERIVADOS a precio de MERCADO y que éste era CERO, es decir, que las partes partían de posiciones SIMÉTRICAS y sin embargo, las entidades ocultaron que realmente la contratación de los DERIVADOS tenía un COSTE OCULTO para el Cliente, que la entidad GANABA, consistente en la diferencia entre el PRECIO DE COLOCACIÓN que se le hacía ver, y el precio real de mercado del DERIVADO estructurado por las entidades.

Para llevar a cabo la formulación de Procesos Judiciales en reclamación de las COMISIONES IMPLÍCITAS que las entidades hubieran podido repercutir en un Cliente, empresa, financiado con coberturas en SWAPS, resulta necesario contar con un Equipo Especializado de profesionales.