A lo largo de los últimos años hemos visto una incesante Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en relación a las responsabilidades de las entidades financieras por mala praxis en la comercialización de productos financieros.

Dicha doctrina se ha cuidado mucho en distinguir las situaciones entre las que existía un Asesoramiento o solo una mera Intermediación de la entidad financiera, siendo claro exponente la Sentencia nº 489/2015 de 16 de octubre, en la que se define claramente cuándo debemos entender que estamos ante un Asesoramiento Financiero, aunque no exista Contrato firmado a tal efecto.

Los procesos interpuestos contra la Banca se han diferenciado por el ejercicio simultáneo, de forma habitual, de dos acciones, una subsidiaria de la otra. En primer lugar, se formulaba de manera principal la acción de anulabilidad de las inversiones, siempre que no estuviera Caducada, con los efectos del artículo 1303 del Código Civil. Posteriormente, de forma subsidiaria, se ejercitaba una acción de resolución contractual con reclamación por negligencia del artículo 1.101 del Código Civil, basada realmente en los mismos Hechos y Fundamentos Jurídicos, pero en la que se reprochaba haber actuado de forma negligente, no velando por los intereses del Cliente, todo ello, sobre la base de la infracción de la Ley del Mercado de Valores.

Las entidades financieras, y sus defensas legales, han ido planteando durante este tiempo diversas interpretaciones de la Norma, como aquella en virtud de la cual, se oponían a la acción subsidiaria con el argumento de que, al reprocharse carencia informativa en Fase Precontractual, no podía ejercitarse la resolución contractual por incumplimiento, dado que en todo caso, el comportamiento objeto de reproche se producía en una Fase previa al Contrato, y por tanto, la naturaleza jurídica de la acción de resolución no permitía la misma basada en incumplimientos de obligaciones previas a la propia existencia del Contrato.

Tal tesis ha encontrado, en parte,  su apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 3461/2016 de 13 de julio (Pte. VELA TORRES) en la que las entidades se apoyan para defenderse ante el planteamiento de la Acción de Resolución contractual, por ejemplo, en procesos de Permutas Financieras de Tipos de Interés.

Hemos de manifestar que ya desde la paradigmática Sentencia 244/2013, corroborada por las Sentencias nº 397/2015 y 398/2015, el Tribunal secundó que la infracción de las obligaciones de la entidad constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños.

Ahora el debate se plantea desde el plano de la formulación o no de la acción resolutoria, como tal,  o por el contrario, exigir la negligencia de la entidad, sin formular, como tal una acción resolutoria desde el punto de vista contractual al no haber Contrato que resolver, sino solo obligaciones incumplidas impuestas por la Ley del Mercado de Valores aplicables a cualquier intervención o comercialización de productos, ya fuera bajo Asesoramiento o mera Intermediación.

Estas cuestiones han sido tratadas acertadamente, bajo nuestro punto de vista, por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid nº 80/2017, Sección 14ª de 1 de marzo y   nº 167/2017, Sección 8ª de 7 de abril, la cual, en su Fundamento de Derecho Tercero expone la problemática que venimos comentado:

“Los demandantes sustentan la acción resolutoria del contrato en la misma base fáctica que sustentan la acción de nulidad. Y así, por «la actuación negligente de la entidad financiera, consistente en colocar un producto financiero de riesgo sin la diligencia debida, sin informar convenientemente de los riesgos que conllevaba, y sin analizar previamente el perfil como inversor de mi mandante, cuando tenía obligación legal de así hacerlo, conforme a la normativa analizada en el anterior fundamento de derecho». (Folio 220 de la demanda). Sin embargo, las acciones de nulidad y resolutoria tienen distinta naturaleza y finalidad y su prosperabilidad está sujeta a la concurrencia de diferentes requisitos. La acción de nulidad relativa es un instrumento apto para atacar los contratos que nacen con un vicio que afecta a su validez y eficacia.

La acción de resolución contractual, por el contrario, tiende a poner fin a un contrato valido, que nació perfecto. Así, mientras que las causas de nulidad surgen con el contrato mismo, las de resolución por incumplimiento surgen después de su perfección y se proyectan sobre las obligaciones asumidas recíprocamente por los contratantes. En este sentido la STS de 16 de Mayo de 2014. Rec. 95/2012, razona que « el error produce la anulabilidad del contrato (artículos 1265 y 1266 del Código civil : primer motivo de casación) no la resolución la cual se basa en el incumplimiento (artículo 1124, cuarto motivo de casación). En tercer lugar, las consecuencias del incumplimiento que da lugar a la resolución es la ineficacia del contrato, con efecto retroactivo y lleva consigo el resarcimiento de daños (artículo 1124) y la consecuencia del error es la ineficacia (nulidad lo denomina el Código civil y anulabilidad, doctrina y jurisprudencia) del contrato con la consecuencia de la restitución recíproca de las cosas materia del contrato (según ordena el artículo 1303)»

Pues bien, la citada Sentencia, en su Fundamento de Derecho CUARTO nos da una pauta muy razonable que desvirtúa la última argucia de las entidades financieras en su defensa frente a los procesos interpuestos por la vía del artículo 1.101 del Código Civil al manifestar:

CUARTO.-.- De la acción indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario.

El art. 1101 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia ( SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las «obligaciones», es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal, según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabría ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al demandado siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

En conclusión, al margen de la existencia de un Contrato o no, las obligaciones de las entidades nacen de la propia Ley, es decir, la Ley del Mercado de Valores y reglamentos de desarrollo, por lo que, es adecuado el planteamiento de una indemnización por incumplimiento de las obligaciones informativas aun en la Fase Pre Contractual, por cuanto, la obligación de informar adecuadamente antes de llevar a cabo la inversión, en caso de no darse, contraviene la Ley en sí misma, y por tanto, se constituye como el título jurídico de imputación, dado que la Ley material es el mayor Contrato cuyo cumplimiento pueden exigir las partes, sin necesidad de formular, como tal, una resolución contractual, sino solo, la exigencia de daños por negligente actuar basado en el incumplimiento legal.